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一、以房抵债协议的性质
二、以房抵债协议的效力
（一）债务履行期满前达成的以房抵债协议的效力
（二）债务履行期满后达成的以房抵债协议的效力
三、关于金钱债权与以房抵债协议的关系
四、以房抵债协议之无效、可撤销与解除
（一）人民法院受理破产案件申请前一年前的以房抵债协议
（二）人民法院受理破产案件申请前一年内的以房抵债协议
（三）人民法院受理破产案件申请前六个月内的以房抵债协议
（四）以房抵债协议的解除
近年来随着供给侧改革的推进以及优化营商环境的要求，人民法院对破产案件的受理、审理力度增大，加上经济形势的变化，破产案件数量不断增加。众多的中小房地产企业由于资金链的断裂进入破产程序，该类破产案件由于债权人多，债权类型复杂，往往还涉及到非法吸收资金等刑事犯罪，尤为复杂。其中以房抵债问题涉及到各方债权人的切身利益，争议较大。本文根据管理人的实践经验以及各部门法的相关规定对以物抵债问题进行梳理和分析。
一、以房抵债协议的性质
以房抵债协议是以物抵债协议的一个类型，关于以房抵债协议的性质，即其是属于诺成合同还是实践合同？有观点认为，以房抵债协议属于传统民法所谓的代物清偿协议，其性质为实践合同，债权人未受领抵债房产并完成财产权利变动的公示的，以放抵债协议不成立。另一种观点则认为，在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以房抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以房抵债达成合意，以房抵债协议就成立。《最高人民法院公报》2017期第9期刊载的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”［最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书］中最高人民法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。根据该裁判要旨，以物抵债协议并非必须为实践性合同，对于没有完成他种给付的，实际上更符合新债清偿（原债和新债并存）的特征。在现行法律没有明确规定的情况下，应充分尊重当事人意思自治，将之解释为诺成性合同。房屋所有权是否完成变动，房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿问题，不应影响以物抵债协议的生效。《八民会纪要》对以物抵债协议的性质没有作出明确规定，第17条是从正面明确对完成产权变更手续的以物抵债协议，当事人没有正当理由不能主张无效或可撤销，但不能因此得出以物抵债协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论，因为合同不生效与合同无效系不同层次的概念。[1]《九民会纪要》第44条规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。该规定进一步继承和明确了以房抵债（以物抵债）协议系诺成合同的司法理念，肯定了没有完成房屋产权变更公示手续的以房抵债协议的法律效力。
[1]杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第324页
二、以房抵债协议的效力
根据以房抵债协议签订的时间不同，可以将以房抵债协议区分为债务履行期满前达成的以房抵债协议和债务履行期满后达成的以房抵债协议，两种不同时间达成的以房抵债协议的法律效力存在区别。
在债务履行期限届满前应否允许当事人达成以房抵债协议，理论界曾存在不同观点，一种观点认为，基于《物权法》第186条和第211条关于禁止流质或者流押的规定，不应允许当事人签订此类协议，即使签订了，也应当认定其无效。另一种观点认为，应当允许当事人签订以房抵债协议，但其性质当属于让与担保。还有一种观点认为，当事人在债务履行期满前签订以房抵债协议，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿，将履行期限届满前签订的以房抵债协议认定为让与担保，抑制色彩过于浓厚，不符合当事人的真实意思表示。笔者认为根据《九民会纪要》第45条以及第71条，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定，不应当否定该类以房抵债协议的法律效力，而是将此类以房抵债协议认定为让与担保合同，更有利于平衡债权人、债务人各方的权益。物权法186条、211条关于禁止流质、流押的规定，意味着在债务履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因为违反了禁止流质、流押的规定而无效，债权人不能直接请求债务人履行房屋交付或者权属变更义务。但是，流质和流押条款无效并不意味着整个以房抵债协议都无效，事实上，以房抵债（以物抵债）协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债房产等方式偿还债务，至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债房产是否完成权属变更登记而异。根据抵债房产是否完成权属变更公示，可以将以房抵债协议的效力作出区分：
第一，尚未完成权属变更登记的，鉴于以房抵债协议在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以房抵债协议类似于签订房屋买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参考适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定来处理，此时，所谓的房屋买卖协议（以房抵债协议）实质上是借款合同的担保，而且由于该房屋买卖合同因未经公示，不具有物权效力，债权人既不能要求破产企业实际履行以房抵债协议，也不能对该房屋的变价款项优先受偿，只能就金钱债务申报普通债权，根据债权人会议通过的财产分配方案或者重整计划草案确定的普通债权清偿比例受偿。
第二，对于已经完成不动产权属预告登记或者变更登记的以房抵债协议，构成让与担保，应当参照《九民会纪要》第71条有关“让与担保”的相关规定处理，债权人可以就房产价值内的金钱债务申报担保债权，要求就该房产的变价款项优先受偿。
参照《八民会纪要》第17条以及《九民会纪要》第44条的规定，并根据以房抵债协议属于诺成合同的性质，债务履行期满后达成的以房抵债协议在双方当事人的意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，协议即为有效。但是，管理人在审查此类以房抵债协议时，一方面要根据抵债房产是否已经完成权属登记，对该以房抵债协议作进一步的区分；另一方面，要注重审查以房抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题，防止虚构债务转移资产、恶意损害其他债权人利益的情形发生。如果以房抵债的房产已经完成权属登记，原则上债权人直接享有该房屋的所有权，而如果抵债房产尚未转移登记（也就是实际交付）给债权人，该债权人有权要求债务人履行以房抵债协议，继续交付房产，但是管理人应当审查以房抵债协议是否存在恶意损害其他债权人合法权益的情形。
三、关于金钱债权与以房抵债协议的关系
债权人和债务人达成以放抵债协议后，在破产案件的债权申报过程中，常见会遇到两种情况，一种是债权人既申报了金钱债权，同时又要求履行以房抵债协议；一种是债权人认为已经签订了以房抵债协议，要房比要钱更有利于实现债权（尤其是房企破产重整项目），就不再申报金钱债权。金钱债权与以房抵债协议的关系的实质旧债务与新债务的关系，二者应当是并行关系，新债是作为履行旧债的方法，债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行，也可以恢复旧债的履行。在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
概言之，债权人要求管理人按照以房抵债协议履行交房义务，应当一并申报金钱债权，管理人有责任对金钱债务的真实性、有效性进行审查，只有在依法核查确认金钱债务的基础上才能确认为履行旧债所达成的以房抵债协议的真实性和法律效力。因此，在债权人仅要求履行以房抵债协议的情况下，管理人应当通知债权人申报金钱债务；在债权人同时申报金钱债权以及要求履行以房抵债协议的情况下，管理人应当在核查确认金钱债务的基础上，进一步审查以房抵债协议的法律效力，进而决定履行财产分配义务亦或是交房义务。
四、以房抵债协议之无效、可撤销与解除
在房地产企业破产案件中，常见各种类型的以房抵债协议，由于以房抵债协议签订的时间不同、以房抵债价款不同、基础债权法律关系不同，以及破产案件公平受偿原则的要求，会导致以房抵债协议存在无效、可撤销、可解除的法律后果。
根据前文中对以房抵债协议性质以及法律效力的分析，以及《八民会纪要》第17条、《九民会纪要》第44条、45条的规定，人民法院受理破产案件申请前一年前的以房抵债协议除非存在基础债权不真实或者恶意损害其他债权人合法权益的情形，应当认定该以房抵债协议合法有效。管理人如发现债务人通过虚构债权达成以房抵债协议的方式转移资产的，应当依据《企业破产法》第33条的规定，认定该以房抵债协议无效，并予以追回。
人民法院受理破产案件申请前一年内的以房抵债协议原则上应当有效，但是如果管理人发现该以房抵债协议所约定的房屋价格明显低于房产合理价格的（可参考《物权法》司法解释一第19条的规定，根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定“合理价格”），应当根据《企业破产法》第31条第2项的规定请求人民法院予以撤销该以房抵债协议；在该以房抵债协议符合让与担保的情况下，应当《企业破产法》第31条第3项的规定请求人民法院予以撤销该以房抵债协议。此外，如果该以房抵债协议符合《企业破产法》第33条的规定情形下，管理人当然有权利认定该协议无效，对房产予以追回。
根据《企业破产法》第32条的规定，在人民法院受理破产案件申请前六个月内达成的以房抵债协议由于构成了债务的个别清偿，管理人有权请求人民法院予以撤销。
在签订以房抵债协议的债务人企业破产时，管理人能否基于《企业破产法》第18条的规定享有决定合同解除和继续履行的权利？通说认为，该条适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而以房抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的合同义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以房抵债协议。由此可见，在以房抵债协议场合，不符合《企业破产法》第18条规定的条件，故管理人不得根据该条规定选择解除合同或者履行，尤其是不能随意解除合同。当然，如果抵债房产系在建房屋，在债务人破产清算的情况下，可以事实或者法律上的交房履行不能为由，允许管理人解除以房抵债协议，此时，管理人解除合同依据的是合同法上有关合同解除的规定。
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