北惯小产权房？借款合同到期后的以房抵债可以视作支付房款可排除执行-小产权房网

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

最高法院（2019）最高法民申2223号民事裁定认为，借款合同到期后的以房抵债可以视作支付房款，在再符合《异议复议规定》第28条另外三个要件的情况下，案外人的执行异议之诉能够得到支持。未办预告登记非房屋买受人过错（预告登记的问题本文不重点讨论）。

我赞同上述观点。早在2017年11月2日，我就在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表文章《以房抵债背景下的案外人执行异议（之诉）能否获得支持？》，在该文中我就提出：“以房抵债的协议是双方当事人真实意思的表示，没有违反流抵或物权法定的原则，也没有违反其他法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。基于此有效的抵债协议，（房屋所有人的）债务消灭的同时，相应的抵债价款也就转化为了房款（可以将以房抵债理解为一种房款的支付方式），即债权人在抵债的额度内支付了债务人（房屋所有人）房屋价款，如果债权人再满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的其他三个要件，则债权人对标的房屋享有物权期待权，债权人的物权期待权优先于申请执行人的普通债权，其执行异议应当得到支持”，之后我又在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多文章，进一步阐释和完善我的观点。

这个问题在司法实践中比较常见，且涉及当事人利益巨大。法律、司法解释对此并未作出明确规定，因此，研究相关解读和案例就显得尤为重要。

一、《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点似乎矛盾

1、该书对《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条解读时认为不得依据以物抵债协议排除执行

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第304页第二段认为债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行。理由主要有两个，一个原因是防止案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间损害申请执行人的权利，另一个原因是违反债的平等性。

2、该书对《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条解读时认为抵债可以视为支付价款

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第643页第二段认为，对于采用抵债方式的，可以视为支付价款。在此前提下，再符合另外三个要件（在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；非因买受人自身原因未办理过户登记）就可以排除执行了。

因此，我认为《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点似乎矛盾。

二、支持以以房抵债协议排除执行的案例（注：这都是“九民会要”出台前的案例）

司法实践中，有很多支持以以房抵债协议（在满足协议合法有效、已交房、无过错等条件的前提下）排除法院强制执行的判例，如：最高法院（2019）最高法民申2223号、最高人民法院（2016）最高法民申79号、最高人民法院（2017）最高法民申2476号、最高人民法院（2017）最高法民申2480号、最高人民法院（2017）最高法民申2482号、最高人民法院（2017）最高法民申2484号、最高人民法院（2017）最高法民申3148号、最高人民法院（2013）民一终字第95号、最高人民法院（2017）最高法民申3491号、最高人民法院（2017）最高法民申3492号、最高人民法院（2016）最高法民申2025号、最高人民法院（2018）最高法民申387号、最高人民法院（2018）最高法民申25号、最高人民法院（2016）最高法民申2023号、海南省高级人民法院（2017）琼民终181号、山西省高级人民法院（2018）晋民终681号。这些裁判支持以房抵债协议排除执行的主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定，符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。这里面最重要的一条即付款，由于以房抵债一般案外人并未实际支付房款，因此法院支持以房抵债排除执行的，基本都是认可以房抵债协议的签订即完成了付款义务。

三、不支持以以房抵债协议排除执行的案例（注：这都是“九民会要”出台前的案例）

司法实践中，也有很多不支持房抵债协议排除法院强制执行的判例，如：最高人民法院（2019）最高法民申3249号、最高人民法院（2019）最高法民申4169号、最高人民法院（2017）最高法民申1769号、最高人民法院（2017）最高法民终354号、最高人民法院（2016）最高法民终113号、最高人民法院（2017）最高法民终356号、辽宁省高级人民法院（2018）辽民申1337号、辽宁省高级人民法院（2017）辽民再841号、河南省高级人民法院（2018）豫民再1235号。不支持的理由主要是认为抵债是消灭债务的一种方式，以房抵债只产生请求被执行人过户的权利，该权利并非物权期待权或所有权，该权利并不优先于申请执行人的普通债权，不能排除申请执行人的执行。

四、我的观点

以房抵债协议能否排除执行，其实就是案外人基于以房抵债协议（在满足协议合法有效、已交房、无过错等条件的前提下）是否对案涉房屋享有物权期待权。而物权期待权的概念在法理上并无定论：王泽鉴教授认为，期待权是因具备取得权利部分要件，受法律保护，且依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。【王泽鉴.民法学说与判例研究（第七册）[M]，北京大学出版社：2009年第一版，第196页.】这个概念很抽象，其他学者给出的概念也很抽象，并且对于期待权的概念和内涵还没有形成通说，法律实务中似乎还很难直接引用。因此，不宜直接引用某个学者关于物权期待权的概念来认定购买了尚未登记在被执行人名下的房产的买受人是否对标的房屋享有物权期待权。因此，不宜直接引用物权期待权的概念解释案外人基于以房抵债协议是否对案涉房屋享有物权期待权。

但是，如果把抵债看做是一种付款方式，则可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条，或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定来审查案外人基于以房抵债协议是否可以排除金钱债权人的执行。【注：我的该观点最早出现在我于2017年11月2日在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表的文章《以房抵债背景下的案外人执行异议（之诉）能否获得支持？》，并在之后的文章里进一步完善，远早于“九民会要”及其理解与适用出台及出版的时间。】

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（自2015年5月5日起施行）第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

以房抵债，一般是指债权人与债务人协议约定用债务人的房屋折价抵偿债务人对债权人的债务，如有多余，则多余的金额退还债务人（房屋所有人），如房屋价值不足抵偿债务，则不足部分继续由债务人偿还。

债务履行期限届满后的以房抵债的协议是双方当事人真实意思的表示，没有违反流抵或物权法定的原则，也没有违反其他法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。基于此有效的抵债协议，（房屋所有人的）债务消灭的同时，相应的抵债价款也就转化为了房款（可以将以房抵债理解为一种房款的支付方式），即债权人在抵债的额度内支付了债务人（房屋所有人）房屋价款，如果债权人再满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的其他三个要件，则债权人对标的房屋享有物权期待权，债权人的物权期待权优先于申请执行人的普通债权，其执行异议应当得到支持，即以房抵债背景下的案外人执行异议之诉（在满足协议合法有效、已交房、无过错等条件的前提下）应当得到法院的支持。当然，如果房屋价值高于债权人对债务人（房屋所有人）的债权，则债权人应当按照人民法院的要求将差额部分交付执行。

在以房抵债背景下的案外人执行异议之诉还需要注意的是：

1、其他三个要件也要满足

（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同

这里的买卖合同的形式是《以房抵债协议》，而不是《房屋买卖合同》。关于这个要件有四点需要说明：

a.时间的先后。根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条等规定，签订合法有效的书面以房抵债协议要在债务履行期限届满之后，根据《异议复议规定》第28条的规定，以房抵债协议的签订时间要在法院查封之前，此处所说的查封应当是执行异议所针对的执行的查封，或者是本执行案件的执行依据——生效判决在诉讼过程中或者诉前的查封，不包括其他案件的查封【如在A查封之后签订合同，之后又有了B查封，如果A查封已解封，且执行异议所针对的是B查封，则就符合法院查封前签订合同这个要求（至于是否因此导致不符合其他的要件，另当别论）】。以房抵债背景下的执行异议能否排除执行之所以没有规定在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等司法解释中，是因为法院担心被执行人与案外人恶意串通，通过“倒签”以房抵债协议的时间的方式规避执行【现有技术很难鉴定出协议的准确签订时间，如：最高人民法院（2015）民申字第3355号案中，一审法院委托有资质的鉴定机构对以房抵债的时间进行鉴定，但是经鉴定，无法判断上述以房抵债协议书的形成时间】法院对于以房抵债协议签订时间的审查就会有很大的技术困难和障碍。因此，通过加强伪造证据的法律责任（尤其是刑事责任）和案件移送制度的进一步完善和落实（审理执行异议或执行异议之诉的法官发现当事人伪造证据且符合一定条件的，应当移送到公安机关处理）来威慑伪造证据（伪造以房抵债协议签订时间）的行为，不失为一种很好的选择。

b.合同合法有效。如果合同没有违反《合同法》第52条等法律行政法规的效力性强制性规定，且没有其他可撤销可变更或效力待定的情形，合同就是有效的。在此需要特别注意的是，根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条、第45条等规定的精神，签订合法有效的书面以房抵债协议要在债务履行期限届满之后，在债务履行期限届满之前签订的以房抵债协议不可以作为排除执行的依据。

c.书面合同。此处所要求的是“书面”，口头的协议不符合要求。这个要件的硬性要求是为了防止被执行人与第三人恶意串通，谎称存在房屋买卖合同或以房抵债协议以对抗执行。

d.不考虑过错因素。即不论提出执行异议者是否知道其与被执行人签订合同之前不动产（如房屋）已经被查封，只要在签订合同之前房子已经被查封，执行异议申请就得不到支持。

（2）在人民法院查封之前已合法占有该不动产

对于此要件，并不能要求太苛刻：a.交房的标志是签订《房屋交接书》还是交钥匙都可以，只要是已经交房即可；b.合法占有的方式可以是亲自居住；也可以是出租给别人；或者债权人正在装修过程中；或者合同约定的交房时间已到，房屋所有人将房屋钥匙交给了债权人的亲朋好友或者代理人或者中介，买房人随时可以取得对标的房屋的占有，等等。总之，只要是房子在债权人（案外人）的管控之下即可。

（3）非因买受人自身原因未办理过户登记。

这个要件要求未过户不是买房人的过错。如有些买房人为了避税，在房子具备过户条件的情形下故意拖延不办理过户手续，这样买房人就是有过错的，执行异议不能得到支持。有争议的是买房人买的是不符合交易条件的动迁房（未满三年）是否有过错，对此问题，a.比较保守的观点是如果房子被查封的时候未符合交易条件（未满三年）则视为买房人有过错（买房人因购买了在一定期限内禁止交易的房屋而被认定为有过错），执行异议不能得到支持；如果房子被查封的时候已经符合过户条件（已满三年），非因买房人的原因未过户（如约定的过户期限未到），则视为买房人没有过错。上海的司法实践中基本就是采取这种观点。b.比较开放的观点认为购买动迁房就是一个附期限的合同，合法有效，买房人没有过错。

在此需要特别注意的是，根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条第二款的规定，对于“非因买受人自身原因未办理过户登记”应当作如下理解：买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。

2、要认真审核协议的真实性和效力

之所以要重点审核以房抵债协议的真实性和效力，是为了保护申请执行人的合法权利，防止被执行人与案外人虚构以房抵债协议，或者为了规避执行而签订以房抵债协议。对以房抵债协议的真实性和效力的审核，应重点关注以下几点：

（1）协议签订的时间

协议签订的时间必须是在债务履行期限届满之后且是在法院对标的房屋查封之前。鉴于现有技术很难对协议签订的准确时间做出鉴定【如：最高人民法院（2015）民申字第3355号案中，一审法院委托有资质的鉴定机构对以房抵债的时间进行鉴定，但是经鉴定，无法判断上述以房抵债协议书的形成时间】，法院对于以房抵债协议签订时间的审查就会有很大的技术困难和障碍。因此，通过加强伪造证据的法律责任（尤其是刑事责任）和案件移送制度的进一步完善和落实（审理执行异议或执行异议之诉的法官发现当事人伪造证据且符合一定条件的，应当移送到公安机关处理）来威慑伪造证据（伪造以房抵债协议签订时间，即倒签）的行为，不失为一种很好的选择。

（2）“以房抵债”中的“债”是否真实合法，是否已过诉讼时效

审核“债”的真实性和合法性，就要审核产生“债”的原始凭证，而不能任由被执行人和案外人双方认可即不审核。对此，要根据“债”产生的原因（民间借贷、欠付货款、“高利贷”、赌债等等）进行有针对性的审核。

而要审核“债”是否已过诉讼时效，除了审核诉讼时效的起始时间外，更要审核是否真的存在时效中止或中断的事由。

对于超过了诉讼时效的“债”的以房抵债协议，不能作为排除执行的依据。

（3）以房抵债协议本身是否合法有效

对此要对照《合同法》第52条，看是否存在无效事由，尤其是要看是否存在恶意串通损害第三人利益的情况。另外，还要审核是否存在非当事人真实意思表示的情形，比如，被执行人与案外人签订阴阳合同，阳合同是案外人用以提出执行异议的以房抵债协议，阴合同则约定双方的真实意思表示是用阳合同排除执行，阳合同无效，房屋的真实权利人仍然是被执行人。

除了上述要件之外，还应当要求以房抵债的债权人除了标的房屋之外没有其他住房。这也是为了权衡债权人和申请执行人的利益。

3、如果抵债的房屋是“一手房”，要满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

开发商的债权人依据生效的判决向法院申请强制执行，法院一般会执行开发商的房产，即拍卖尚登记在开发商名下的房产偿债，这会严重侵害购房者（在本文即以房抵债协议中开发商的债权人）的合法权利，因此上述司法解释赋予了购房者通过执行异议（之诉）的方式排除法院执行，保障自身合法权益的权利。

业主（以房抵债协议中开发商的债权人）如果满足上述三个要件，就可以通过执行异议或者执行异议之诉来排除法院的执行，以最终获得房屋的所有权。关于上述三个要件，简单分析如下：

（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的以房抵债协议

开发商与其债权人签订的以房抵债协议的效力的审查方式同上文的审查方式。

（2）标的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋

这个要件是体现立法精神的核心要件：保护弱势群体——消费者。购房者（以房抵债协议中开发商的债权人）相对于开发商是弱势群体，是消费者（注：有观点认为购房者不是消费者），应当得到法律的倾斜性保护。居住权对于一个人来说是举足轻重的，如果购房者所购房屋是用于居住且名下无其他用于居住的房屋，则购房者能否获得系争房屋的所有权直接关系到购房者居住权能否实现。这在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中也有所体现【该批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”】。此外，根据该《批复》，在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权【该《批复》第一条规定：“……建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”】，因此（在一定条件下，商品房的买受人的权利优先于开发商的其他债权人的债权）。也就是说，对于购房者权利的保护是一脉相承的。

关于举证责任，只要购房者所购房屋是住宅即可推定为其购房是用于居住，有相反证据足以推翻的除外。

根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条第二款的规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。

（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十

这个要件和上述两个要件共同起到如下作用：a.防止开发商（被执行人）和所谓的债权人恶意串通，伪造虚假的交易，阻碍执行；b.保护申请执行人的合法权利。

根据2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条第三款的规定，“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”应当作如下理解：如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。

参考案例：北京市第一中级人民法院（2015）一中执异字第400号

4、预告登记

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”只要以房抵债协议是合法有效的，办理了预告登记，且符合过户的条件，就可以排除法院的执行，保护债权人的合法权利。

（1）存在合法有效的以房抵债协议。

（2）符合物权登记条件。如：合同没有被解除；债权人有购房资格；房款可以全部交付法院执行；

附

案例一：钟某某与陈某某、东骏公司、郭某某、谭某某、高达公司、新明鑫公司执行异议之诉案

案情简介：关于钟某某诉郭某某、谭某某、高达公司、东骏公司、新明鑫公司民间借贷纠纷一案，广东省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决，判决郭某某、新明鑫公司偿还钟某某2858.25万元借款本金及相应利息，谭某某、高达公司、东骏公司承担连带清偿责任。钟某某在提起上述诉讼之前，于2014年8月27日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2014年8月28日作出了（2014）阳中法立保字第3号民事裁定，查封了东骏公司开发的XXX城一期未出售的100套商品房，查封期间两年。广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决生效后，因郭某某、谭某某、高达公司、东骏公司、新明鑫公司不履行判决确定的义务，钟某某遂向一审法院申请执行。一审法院立案执行后，一审法院（2014）阳中法立保字第3号民事裁定对东骏公司开发的XXX城一期未出售的房屋之查封，自动转为执行中的查封措施。在查封过程中，陈某某以其已向东骏公司购买了XXX共23套商品房，并已向东骏公司支付了全部购房款且对房屋实际占有使用为由，向一审法院提出书面异议，请求解除对XXX共23套房屋的查封。一审法院经审查后于2016年12月23日作出（2016）粤17执异11号《执行裁定书》，以异议人陈某某一次性购买23套商品房不是为了用于个人居住，而是用于抵偿谭某某、郭某某及其所开办的房地产公司所欠异议人的部分债务，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的情形，不具备阻断被强制执行的效力为由，裁定驳回陈某某的异议请求。陈某某于2016年12月30日收到上述裁定书后，因不服该裁定于2017年1月13日向一审法院提起本案的执行异议之诉。

另查明，2012年10月25日，陈某某与刘某雄作为甲方，与作为乙方的阳江市富美居房地产有限公司（以下简称富美居公司，公司股东为谭某某、郭某某夫妇）、谭某某、郭某某签订了一份《借款合同》，主要约定由甲方出借人民币1000万元给乙方，借款期限自2012年10月25日起至2013年2月24日止，乙方将借款只可用于营业周转使用，不得挪作他用或进行违法活动，乙方每月按银行同期贷款利率的四倍计付利息给甲方等事项。当日，富美居公司、谭某某、郭某某共同出具一份《收据》给陈某某与刘某雄，该《收据》载明：“兹收到刘某雄、陈某某支付人民币壹仟万元整（￥10000000.00元）。此据”。同日，陈某某与刘某雄作为甲方，又与作为乙方的阳江市腾美房地产有限公司（以下简称腾美公司，公司股东为谭某某、郭某某夫妇）、谭某某、郭某某签订了一份《借款合同》，主要约定由甲方出借人民币1000万元给乙方，借款期限自2012年10月25日起至2013年2月24日止，乙方将借款只可用于营业周转使用，不得挪作他用或进行违法活动，乙方每月按银行同期贷款利率的四倍计付利息给甲方等事项。当日，腾美公司、谭某某、郭某某亦共同出具一份《收据》给陈某某与刘某雄，该《收据》载明：“兹收到刘某雄、陈某某支付人民币壹仟万元整（￥10000000.00元）。此据”。2013年2月26日，因富美居公司、谭某某、郭某某未能依约偿还借款，遂与陈某某、刘某雄签订一份《补充协议》，将还款期限延长两个月，即至2013年4月25日止。同日，腾美公司、谭某某、郭某某亦与陈某某、刘某雄签订一份《补充协议》，将还款期限延长两个月，即至2013年4月25日止。

期满后，富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某仍未能依约偿还借款，遂与东骏公司（公司股东为谭某某、郭某某夫妇）、陈某某及刘某雄于2013年6月25日签订一份《协议书》，甲方为陈某某、刘某雄，乙方为富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某，丙方为东骏公司。该《协议书》主要约定：因乙方所欠甲方的借款人民币2000万元的还款期限已过，现乙方承诺于2013年7月10日前付清，甲方表示同意，如乙方仍没在2013年7月10日前付清借款，丙方同意用丙方所有的位于阳东县××××镇的商品房抵偿上述借款，商品房的房号及面积按附件，抵偿的商品房价款按1700元/平方米计算；因按1700元/平方米计算的商品房价值与借款数额相差，乙方只能用当前共9041.05平方米的商品房抵偿借款15369785元，余下借款4630215元由甲、乙双方另行约定；丙方为保证乙方正常还款，丙方自愿同意于2013年6月25日首次与甲方在县房地产管理部门进行网上签订《商品房买卖合同》，以便当乙方尚未在约定的期限内付清借款时进行办理商品房产权登记手续；如果乙方在约定的期限内付清借款人民币2000万元给甲方，则甲、乙、丙三方同时到房管部门进行解除网上签订的《商品房买卖合同》，上述借款债务归于消灭；如乙方没有在约定的期限内付清借款给甲方，则丙方无条件在十天内为甲方办理商品房买卖合同，并办理房地产登记备案到甲方名下。根据上述《协议书》附件反映，东骏公司用以抵债的商品房为XXX城一期共28套商品房。

上述《协议书》签订后，因富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某未能依约在2013年7月10日前偿还借款，陈某某、刘某雄与富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某、东骏公司于2013年7月25日签订一份《补充协议书》，约定东骏公司以9041.05平方米的房屋抵偿了借款15369785元，余下4630215元待房源充足时再进行网签。2013年8月29日，东骏公司向陈某某借款200万元，用于退还曹某龙的购房款。同日，陈某某、刘某雄与富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某、东骏公司签订一份《补充协议书二》，明确借款总额为2200万元，以XXX城一期A区部分9199.59平方米房屋折款15639303元抵顶部分借款，并网签到甲方名下，余下借款6360697元按补充协议书约定归还。

东骏公司与陈某某于2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月2日分别签订了23份《商品房买卖合同》（协议书原定28套，但其中5套已出售他人，只能履行23套），编号分别为2013030565、2013080027、2013080030、2013080072、2013080034、2013080039、2013080041、2013080042、2013061463、2013061480、2013080079、2013061477、2013061478、2013061479、2013080074、2013040312、2013080607、2013080083、2013061469、2013061471、2013061473、2013061466、2013061468。合同分别约定：1、买受人陈某某向东骏公司分别购买了由该公司开发的位于阳东区XX城一期第XXX，共23套商品房，总价款合计为12673874元。2、上述涉案商品房属于预售房，东骏公司已领取了商品房预售许可证，证号分别是：东预许字[2010]第XX号、第XX号、第XX号、第XX号、第XX号。3、买受人陈某某分别约定于2013年8月10日、2013年9月2日、2013年9月5日前一次性付清房价款，付款方式为买受人直接将商品房预售款存入该商品房项目预售款专用账户：（1）开户银行为广发银行股份有限公司阳江分行营业部，账号为11×××40；（2）开户银行为阳江市江城区农村信用合作联社，账号为80×××83，凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。4、双方约定应当在2013年12月30日前交房。在商品房交付使用后90日内，出卖人应当将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。在签订上述合同的次日，东骏公司与陈某某在阳江市××（现为××）住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。2013年10月10日，东骏公司将上述23套商品房交付陈某某，陈某某即对23套房屋进行简单装修并出租给他人使用，交付物业管理费。在《收楼确认书》的附件一，注明房价调整为2060元/平方米至2350元/平方米不等。2013年11月13日，双方又签订了一份《补充协议书》，明确双方一致同意变更商品房的交易价格，以2013年10月10日交房时的价款为准。23套商品房价款共为16471432元，抵顶借款16471432元。

2015年5月5日，陈某某向阳江市阳东区人民法院起诉，请求对上述23份《商品房买卖合同》的效力进行确认，阳江市阳东区人民法院于2015年8月3日作出民事判决，确认上述23份《商品房买卖合同》合法有效，该判决已发生法律效力。在阳江市阳东区人民法院审理该案时，刘某雄到庭称其与陈某某共同出借2000万元给富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某，因借款人无能力还款，东骏公司遂依约卖房抵债，其当初同意由陈某某与东骏公司签订本案的《商品房买卖合同》，现其亦同意只由陈某某作为本案原告主张权利，至于其与陈某某之间的内部关系，由其与陈某某自行协商处理。

又查明，东骏公司的公司类型属有限责任公司，其经营范围为房地产开发、销售。东骏公司经有关部门批准，在位于阳江市××北××镇××山地××（××）的地块上建设商品房，定名为XXX城一期。阳江市住房和城乡规划建设局于2016年11月24日出具的《关于吴某军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄某娟等人信访事项的处理意见书》，均载明“由于近年来房地产市场竞争激烈，公司经营不善，造成公司开发资金链断裂，公司法定代表人失联，公司基本停止经营，项目配套设施建设及工程质量总验收未能完善，造成住户目前无法办理房地产权证”。

裁判原文节选

一审【案号：广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17民初3号】陈某某作为执行案件的案外人对一审法院执行标的主张实体权利并提起诉讼，故本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点是陈某某对涉案房产是否享有足以排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，陈某某主张其对本案涉讼的23套商品房享有足以排除强制执行的民事权益，有责任提供证据予以证明。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。从第二十八条和第二十九条的条文来看，第二十八条是普适性条款，对所有类型的被执行人均可适用；第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合，并非适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，故对于房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普适性条款，即既可以适用第二十九条规定，也可以适用第二十八条规定。因此，在本案现有证据难以确定是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形下，可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定对陈某某是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。

本案中，陈某某提供的其与东骏公司签订的23份《商品房买卖合同》显示合同签订的时间为2013年8月1日、2013年8月20日、2013年9月2日，上述房屋被查封的时间是2014年8月28日，在本案23份商品房买卖合同签订前，富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某、东骏公司与陈某某之间确实存在借款合同关系，在到期未偿还借款本息的情况下，经重新协商，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将部分借款本金转为已付购房款，并对房屋交付、剩余借款本金偿还、违约责任等权利义务作出了约定。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期难以清偿债务时，通过将东骏公司所有的商品房出售给债权人陈某某的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，陈某某与东骏公司签订的23份《商品房买卖合同》合法有效。综上，陈某某提供的证据足以证明其在人民法院查封之前已和东骏公司签订合法有效的书面买卖合同。本案23份商品房买卖合同均在阳江市××（现为××）住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签，签订时间真实，不存在倒签商品房买卖合同的情形，钟某某主张陈某某与东骏公司恶意串通，损害其他债权人利益，理据不足，一审法院不予采纳。本案是将部分借款本金转为已付购房款，富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某、东骏公司与陈某某签订《补充协议书》，明确23套商品房价款共为16471432元，抵顶借款16471432元，即陈某某已支付全部价款。东骏公司于2013年10月10日向陈某某发出《收楼确认书》，将涉案房屋交付陈某某使用，可认定陈某某在法院查封之前已合法占有该不动产。陈某某与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定东骏公司在房屋交付使用后90日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此，东骏公司负有协助办理产权过户登记手续的义务。但阳江市住房和城乡规划建设局作出的《关于吴某军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄某娟等人信访事项的处理意见书》可证实，涉案XXX城一期房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，可见涉案房屋目前不具备办理产权登记的条件。因此，涉案房屋没有办理过户手续，责任不在陈某某，陈某某没有过错。

综上所述，本案陈某某提供的证据足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其主张应对阳江市北惯镇XXX城一期第XXX共23套房屋排除执行，理据充分。钟某某认为应对该23套房屋继续执行，理据不足，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，涉案23套房产尚未过户至陈某某名下，故陈某某请求该23套房产归其所有，缺乏事实依据，一审法院不予支持。东骏公司、郭某某、谭某某、高达公司、新明鑫公司经一审法院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一项之规定，一审法院判决如下：一、不得执行阳江市北惯镇XXX城一期第XXX共23套房屋；二、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费120629元，由钟某某负担。

二审【案号：广东省高级人民法院（2018）粤民终420号】本案是案外人执行异议之诉，争议的焦点是陈某某对涉案房产是否享有足有排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，第一，陈某某与东骏公司签订的《商品房买卖合同》在涉案房产被人民法院查封之前，合法有效，且均在阳江市住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。其次，陈某某与东骏公司、郭某某、谭某某、腾美公司、富美居签订《补充协议书》明确约定以23套商品房的房款16471432元抵顶借款16471432元，即陈某某已支付了涉案房产的全部价款。第三，东骏公司于2013年10月10日将涉案房产交付陈某某使用，即可视为陈某某已合法占有该不动产。最后，陈某某与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定东骏公司在房产交付使用后90日内应将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此，东骏公司负有协助办理过户登记手续的义务。但因涉案XXX城一期房地产项目至今仍未办理竣工验收备案手续，导致一直无法办理产权登记，可见，未办理过户登记手续非因陈某某的过错。综上，陈某某享有对案涉房产足以排除执行的实体权利。上诉人钟某某的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，钟某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费120629元，由钟某某负担。

本判决为终审判决。

再审【案号：最高人民法院（2019）最高法民申2223号】本案系钟某某不服原审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定向本院申请再审，故本案的审查重点是钟某某的再审申请是否符合上述规定，本案是否应当裁定再审。本案系案外人执行异议之诉，争议焦点是陈某某对涉案房产是否享有足以排除强制执行的实体权利。

根据原审查明，本案《商品房买卖合同》是在《借款合同》还款期限届满后签订的，是陈某某和东骏公司在平等自愿的基础上协商一致的结果，是双方真实的意思表示。陈某某与东骏公司建立商品房买卖合同关系，并非是为陈某某与富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某之间的《借款合同》提供担保，而是《借款合同》到期后，富美居公司、腾美公司、谭某某、郭某某难以清偿债务，通过将东骏公司所有的商品房作价出售给债权人陈某某的方式来偿还借款，双方之间基于借款所形成的债权债务关系，已被以房抵债协议中的权利义务关系所取代。因此，《商品房买卖合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止流押的情形。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，陈某某的执行异议符合上述规定。第一，涉案房产被人民法院查封之前，陈某某与东骏公司就已签订了《商品房买卖合同》，并在阳江市阳东区住房和城乡规划建设局房产中心进行了网签。《商品房买卖合同》是双方在平等自愿的基础上所作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。第二，陈某某已支付了合同全部价款。陈某某与东骏公司、郭某某、谭某某、腾美公司、富美居公司签订《补充协议书》，明确约定以23套商品房的房款16471432元抵顶借款16471432元，即陈某某已实际支付了涉案房产的全部价款。第三，东骏公司于2013年10月10日将涉案房产交付陈某某使用，陈某某进行了装修，可见在法院查封涉案房产之前，陈某某已经合法占有了该房产。钟某某提出的“陈某某并没有占有涉案房屋”的主张，没有充分证据证明，本院不予采信。第四，未办理过户登记手续非因陈某某的过错。陈某某与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定，东骏公司负有协助办理过户登记手续的义务。但案涉北惯新城一期房地产项目至今仍未办理竣工验收备案手续，导致一直无法办理产权登记。另外，预告登记是房屋权利人的权利而非义务，陈某某未进行预告登记不具有可归责性，没有主观过错。钟某某主张陈某某未对涉案房屋办理预告登记存在过错，没有事实和法律依据，本院不予支持。