小产权房 查封 依据？刑事涉案房地产处置流程规则探讨

梁雅丽

傅庆涛

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的规定，刑事涉案财产处置除应遵循刑法、刑事诉讼法及相关司法解释外，没有规定的参照民事执行的相关规定执行。对刑事涉案的房产、土地进行处置，应当从刑事涉案财产处置流程入手，依法谨慎适用相关房产、土地处置规定，并根据刑事涉案房地产特点着力解决实践中遇到的问题，在稳妥处置基础上创新适用，积极探索涉案房产、土地处置的规律。

一

刑事涉案房地产调查

刑事涉案房地产在处置前应依法进行财产调查，通过调查确定房地产能否处置、如何处置。调查包括公司现场调查、登记信息调查、交易限制调查三个方面。

1、房地产现场调查。涉及下列几个方面：（1）涉案房产、土地基本情况，包括具体位置、性质、面积，当前占有使用人及占有使用依据，相关费用欠付情况等；（2）处置涉案房产的，还应调查房产楼层朝向、结构布局、装修装饰及设施配套情况，房屋是否已清空，是否已完成各项验收，有无产权证明等；（3）处置在建工程的，还应调查建设施工进度、是否改变规划设计，项目是否欠付工人工资、有无建设工程优先受偿权等；（4）处置涉案土地的，还应调查土地使用权性质、土地界址及物理隔离情况，土地上有无建筑物、其他附属设施及相关建筑物、附属设施的权证情况等；

2、登记信息调查。调查房产、土地的产权登记信息，查封、抵押信息。

《中华人民共和国民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物；地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。之前房产、土地由不同部门分别登记，造成了实践处理中的混乱，为解决这一问题法律明确了房地一体原则，并在全国建立房地产统一登记制度。但目前各地推进房产地统一登记的进度不同，仍有一些地方或历史案件的查封、抵押登记并非在同一机关办理，需要分别到当地房产、土地登记部门调查处理。

3、交易限制调查。司法拍卖不允许限制竞买人资格，但竞买人竞买涉案房产应符合当地房产限购政策。2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》明确，受房产所在地限购政策约束的竞买人申请参与房产竞拍的，不予准许。司法拍卖房产时，“发布的拍卖公告载明竞买人必须具备购房资格及其相应法律后果等内容，竞买人申请参与竞拍的，应当承诺具备购房资格及自愿承担法律后果”。

需要注意的是，对集体土地使用权、集体土地上建设的房产，处置前应当征求国土资源部门的意见。2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，……。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。”

二

刑事涉案房地产裁定处置

涉案房地产处置的前提是房地一体处置，涉案房产、土地系首先查封，另外在房产处置中还要保护合法居住权利益。对经调查具备处置条件的，法院应当及时裁定启动处置程序。

1、房地一体处置原则。2004年最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》即已明确，在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移。

2、首先查封处置原则。处置的前提是涉案房产、土地应系首先查封（正式查封），涉案房产、土地系经案件侦查机关查封的，法院可以直接裁定处置。对侦查机关并非首先查封或因查封不连续造成轮候查封的，执行法院在处置前应商请正式查封机关移送处置权。

实际中，因以前各地对房屋登记机构、土地登记机构分设，常常造成对土地查封和房屋查封的顺位产生争议。对此，根据房地一体原则，房产、土地的处分权均应根据查封时间顺序确定，即无须考虑查封的是土地还是房产，只要时间在先即应认为系首先查封，由此获得房地产整体的处分权。当然，对同一天在不同部门登记无法区分先后时间的，可视为同时登记。

3、依法保护房产合法居住权。虽然涉案房地产系依据生效刑事裁判文书处置，但应注意保护居住人的合法居住权利。第一，买卖不破租赁。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”对于涉案房产，只要租赁是在查封之前形成，且在房产处置时仍处于连续状态的，对合法租赁权应予保护。但对于为阻止执行签订虚假租赁合同或者以明显不合理的低价承租不动产、伪造交付租金证据的，对其阻止移交占有的请求应不予支持，并依法追究法律责任。第二，案外人提出实体权利主张足以阻止执行的，可暂缓处置。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，案外人主张如符合下列情形：“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，因其主张足以阻止执行，应对涉案房产暂缓处置并先处理异议问题。第三，确有合理居住理由的，可以限期迁出。涉案房屋虽不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的取得要件，但在房屋查封之前即已被准许居住的，可以给予三个月的宽限期让其自行搬离。

三

刑事涉案房地产确定参考价

根据相关规定，涉案房地产处置应首先确定房产、土地参考价，参考价是处置起拍价确定的依据。

1、参考价确定方式。根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》，财产处置参考价依次可以采取当事人议价、网络询价、定向询价、委托评估方式确定。第一，对个别具备议价条件的，首选议价方式确定参考价，但议价不能损害其他债权人的利益。第二，具备询价条件的优先选择询价方式，目前房产大多可以进行网络询价，土地暂不支持网络询价，各地正在进行政府定向询价的尝试。第三，对不具备议价、询价条件的，应采取委托评估方式确定参考价，对需要批量处置或委托评估更具有可信度的，可以直接进行评估。

2、房地价值分别估计。鉴于以前房产、土地由不同机关分别进行登记的情形，房地产上面往往设置了多个不同的抵押，而且还可能涉及建设工程优先权、工人工资、抵押后新建等不同情形，需要分别确定涉案房产、土地及其他附属设施的价值，并在估价报告中分别列明。

3、估价费用事后支付。房地产询价、评估费用属于为完成财产处置必然产生的费，可待拍卖成交后从拍卖所得中支付。委托评估财产处置未成交的，按照评估机构合理的实际支出计付费用；财产处置成交的，对成交价与评估价进行对比，遵循就低不就高的原则计付费用。

4、估价报告异议处理。当事人、利害关系人对询价报告、评估报告的异议，区分三种情形处理：（1）认为报告具有财产基本信息错误、超出财产范围或者遗漏财产、评估机构或者评估人员不具备相应评估资质、评估程序严重违法情形之一而提出异议的，按照异议审查、复议程序处理。（2）对全部网络询价报告均提出异议，且所提异议被驳回或者司法网络询价平台已作出补正的，应当以异议被驳回或者已作出补正的各司法网络询价平台出具结果的平均值为参考价；对部分网络询价报告提出异议的，应当以网络询价报告未被提出异议的各司法网络询价平台出具结果的平均值为参考价。（3）对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议的，由评估机构予以书面说明。评估机构未作说明或者对其说明仍有异议的，交地方房产地业协会组织专业技术评审，根据评审结论认定评估结果或责令原评估机构予以补正。

四

刑事涉案房地产依法拍卖

根据相关规定，房产、土地拍卖应首先采取网络司法拍卖方式。暂不具备网络拍卖条件的，可以通过拍卖机构公开拍卖。

1、先期公告。房产、土地拍卖前应依法进行公告，基于房产、土地的不动产属性，在网络拍卖平台公告的同时，应在涉案房产、土地同步现场张贴。

2、确定拍卖保留价。司法拍卖应当确定保留价（起拍价），确定拍卖保留价是法院的职权。网络拍卖可以拍卖两次，首次拍卖保留价可以在评估价或市价基础上降低30%以内，第二次拍卖保留价可以在上次流拍价基础上再降20%以内。但传统拍卖需经三次拍卖，第一次拍卖的保留价为评估价，之后每次拍卖的保留价均可在上次流拍价基础上再降20%。不论哪种拍卖方式，为禁止无益拍卖，拍卖保留价均不得低于拍卖成本与优先债权之和。

3、依法保障房屋优先购买权。对涉案房产进行拍卖的，房屋按份共有人有权优先于承租人购买，司法拍卖应明确告知优先权人有权在十五日内申请优先购买，优先权人在规定期限内未明确表示购买的视为放弃。《中华人民共和国民法典》第七百二十六条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。”

赋予房屋共同居住人优先购买权是基于居住权理论，起源于罗马法的居住权是指对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利，是一种作为生活保障的制度设计。对此虽未见有相关法律规定，但涉案房屋若系被执行人、承租人为生活需要所居住，相关共同居住人一般均随同居住多年，对涉案房屋多具有强烈的感情和心理认知。赋予被执行人、承租人的共同居住人以优先购买权，是对人的房屋居住权的基本权利保护，符合社会公共利益和人类共同的价值取向，而且优先购买只是在同等价位下的程序优先，并不侵害其他购买人的实际购买权益。

4、拍卖成交与流拍处理。司法拍卖竞价最高并在规定时间内支付全部价款的，依法确认拍卖成交。网络司法拍卖经二次拍卖均无人竞买的，传统司法拍卖经三次拍卖均无人竞买的，可以发起变卖。经司法拍卖或变卖流拍的，优先债权人、被害人依次可以申请以流拍价抵债，并补齐差价、承担费用。

5、所有权自过户裁定送达时起转移。根据法律规定，涉案房产、土地拍卖成交或者抵债后，其财产所有权自相关裁定送达买受人或者承受人时起转移。除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。

根据2022年1月1日起施行的最高人民法院《关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》，司法拍卖房产成交后，法院应当审核买受人提交购房资格的证明材料，经审核买受人不符合持续具备购房资格条件的，不予出具拍卖成交裁定；请求以房抵债但不具备购房资格的，不予支持。

五

特殊类型的房产、土地处置

实践中，房产、土地的具体情况各不相同，很多人对能否处置有疑虑。我们认为，执行就是要不折不扣地执行生效裁判文书的内容，凡是市场认可、具有财产使用价值、法律不禁止交易的财产都可以处置，比如投资权益、专利商标、吉祥电话号、到期债权等。当然，对法律禁止流通物不能处置，对限制流通物可以有条件执行。

1、唯一住房可以处置。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》认为，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋应予保障，不得拍卖、变卖或者抵债。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定，唯一住房符合下列条件之一可以执行：“（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”

对于刑事裁判明确涉案房产为赃款赃物并依法没收或退赔的，被执行人及其共同居住人应无条件迁出，但可联系政府保障其基本的生活居住需要。

2、共有房产宜整体拍卖，并保障共有人份额。对于共有房产的处置，实践中有整体拍卖并保障共有人份额、先析产再执行两种处理思路。如2018年最高人民法院关于袁天保走私普通货物罚金执行案例认为：刑事裁判涉财产部分执行中，法院可以通知被执行人的配偶并查封拍卖夫妻共有房屋；若夫妻并未约定共有房屋份额，亦未能提供确定购买该房屋出资额的相关证据，应视为等额享有，法院可以处置被执行人房屋50%的份额并应保障配偶的优先购买权。

对此作法，笔者不敢苟同。处置被执行人房屋的一半份额，实践中简直是天方夜谭，谁去购买一半产权的房屋？如果拍卖成交，买受人如何实现其所有权？对夫妻另一方的房产份额不予处置，其实是出于对案外人财产所有权侵犯的担忧。由于房产的性质是不动产，整套房产在使用功能上融为一体，根本不可能按比例进行分解，对不宜、不能拆分的财产进行整体处置符合民事执行规则，也是对共有另一方权利人更好的保护。所以，对共有财产宜整体拍卖，拍卖时依法保障共有人的优先购买权，拍卖成交后依法保障共有人的应得份额。

3、限制转让的集体土地、划拨土地，符合条件可以处置。根据规定，集体土地使用权在转让前，应征求国土资源管理部门的意见；而且，在农村宅基地上建造的房产只能在本集体经济组织成员内部流转，而不能向非本集体成员的第三方转让。2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。”

对设有抵押的划拨土地使用权，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复(2020修正)认为：企业以划拨方式取得的国有土地使用权如履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立；抵押权人在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。

4、无证房产可按现状处置。房产按有无权证可分为有证房产、无证房产，按土地类型可分为国有建设用地上建造的房产、集体土地上建造的房产。对无证房产，原则上可按现状处置，拍卖成交后只裁定交付使用，且未来所有风险由买受人自担。（1）对暂时不具备初始登记条件的。根据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法[2012]151号）的规定，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记。（2）在集体土地上未经批准建造的房屋（小产权房），参照上述法[2012]151号文件进行现状处置，即处置时在拍卖公告中披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质，买受人或承受人按照房屋现状取得房屋，后续的产权登记事项及将来可能面临的拆除、拆迁及补偿不能等风险由买受人或承受人自行负责，变价裁定中应载明上述内容和风险。（3）在国有建设用地上建造的无证房屋，参照上述法[2012]151号文件进行现状处置，执行法院应就该房屋是否可转化为有证房屋征求行政机关意见，并作为确定无证房屋价值的参考。

5、判决罚没的房地产处置，须遵循特定规则。目前，国有资产处置一般须到国有资产交易平台处理。2020年财政部《罚没财物管理办法》作了规定：（1）参考价确定方式。罚没财物保留价一般参照价格认定机构或者符合资格条件的资产评估机构作出的评估价确定，也可以参照市场价或者通过互联网询价确定。（2）拍卖保留价的确定。罚没财物与传统拍卖一样，需经三次拍卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》规定，拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价。为保障国有财产不因降价过低而受损，罚没财物的评估价即应确定为首次拍卖保留价。（3）发生三次流拍的可以无底价拍卖。根据《罚没财物管理办法》规定，公开拍卖发生流拍情形的，再次拍卖的保留价不得低于前次拍卖保留价的80%；发生3次（含)以上流拍情形的，经执法机关商同级财政部门确定后，可以通过互联网平台采取无底价拍卖或者转为其他处置方式。2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十二条第二款：“涉案财物最后一次拍卖未能成交，需要上缴国库的，人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收；有关财政机关要求继续变价的，可以进行无保留价拍卖。”

六

涉案房产、土地处置疑难问题处理

1、房产占用人拒不迁出的处理。法院处置涉案房产前，对涉嫌非法占用或占用事由难以查清的，可以提请侦查机关协助处理，处理完毕或查清后再行处置。

对拍卖成交房产，法院负有腾退的职责。2021年12月《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》规定，“拍卖财产为不动产且被执行人或者他人无权占用的，人民法院应当依法负责腾退，不得在公示信息中载明‘不负责腾退交付’等信息。”对刑事涉案房产来说，如果不属于非法占用，法院可以限期迁出；如系非法占用，应依法追究其法律责任，构成犯罪的交侦查机关处理。涉案房产内如有未清空物品，可以视情先期公告，待拍卖成交后由买受人予以妥善安置；也可以告知相关权利人限期取走，逾期视为放弃财产权利。

2、违反房地一体处置原则的救济。对于房产、土地登记不一致的情形，应首先查明是否系怠于登记的缘故，如因历史问题导致房产、土地权利确属不同权利人，法院处置前应依法处理。实践中，有法院对房屋、土地登记不属于同一权利人的情况下，只对房产或土地进行了处置，对此应认定处置无效，依法撤销拍卖、变卖或抵债。

3、虚构购房资格并拍卖成交的处理。《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第四条：“买受人虚构购房资格参与司法拍卖房产活动且拍卖成交，当事人、利害关系人以违背公序良俗为由主张该拍卖行为无效的，人民法院应予支持。依据前款规定，买受人虚构购房资格导致拍卖行为无效的，应当依法承担赔偿责任。”司法拍卖房产，竞买人虚构购房资格或者当事人之间恶意串通，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的，应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4、案外人权属异议处理。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定，对涉案财物不涉及赃款赃物认定，案外人针对执行标的提出的实体权利主张，按异议审查、复议程序处理。但是，案外人对财产权属的主张实际构成对刑事判决判项的否定，通过异议审查、复议程序并不能解决案外人的实体权利主张问题。由于执行部门无权擅自改变刑事判决，案外人既不能提起执行异议之诉，也未被赋予有提起审判监督的权利，导致案外人权利保障往往陷入困境。对于案外人针对刑事涉案财产提出实体权利主张，并符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定占用情形的，建议在当前案外人异议处理框架内，由审判部门依法审查后出具补充调查意见，执行部门以此为依据作出执行裁定，对裁定不服的再通过异议审查、复议程序处理。

5、关于处置所得案款分配。第一，受偿顺序应依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，即：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；（3）其他民事债务；（4）罚金；（5）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权并主张优先受偿的，应当在医疗费用后、退赔被害人损失前受偿。第二，设有多个抵押的，分别计算受偿金额。在涉案房地产上依法登记设立的房产抵押、土地抵押和法定的建设工程施工优先权等均属于“优先受偿权”的范围，优先权利应有生效法律文书予以确认。由于之前房产、土地均分别设立抵押登记，且往往有多轮抵押，应准确计算各部分房产、土地的权利份额。第三，涉及多人受偿的，可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条之规定，制定财产分配方案。对刑事涉案财产处置所得，在退赔被害人损失后仍有剩余的，应参照民事执行规则予以分配，即被执行人为法人的应按查封顺序受偿，除非被执行人被纳入破产程序；被执行人为个人或其他组织的，可按比例受偿。

梁雅丽

■京都律师事务所高级合伙人

■京都刑事辩护研究中心主任

梁雅丽，北京市京都律师事务所高级合伙人，京都刑事辩护研究中心主任，西北政法大学刑事辩护研究院副院长，中国刑法学研究会第三届理事会常务理事。执业二十余年，成功承办过多起重大有影响的刑事案件及民商事疑难复杂案件，并被国内多家媒体报道。她尤为擅长刑事和民商事交叉领域及刑事和行政交叉领域业务，致力于研究企业风险的法律防控，并先后为多家大型企业、政府部门、事业单位及外商投资企业提供了出色的法律顾问服务。在企业风险的法律预防和控制、企业改制、资产重组等方面积累了丰富的执业实践经验。《方圆律政》2014律政年度刑辩律师，《中国企业报》2017助力金融风险防范人物，《中国商报》2019年“商事法治建设年度典范人物”，《中国商报》2020年商事法治建设特别贡献奖，2021年度LEGALBAND中国律师特别推荐榜刑事合规15强，2021年度“21世纪金牌律师”，2022钱伯斯大中华区争议解决领域领先律师。

傅庆涛

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