两证房是小产权吗？与你相关的“居住权”-2023东莞小产权房信息_深圳小产权房源

一、居住权内涵与外延初探

●居住权，是指按照合同约定，为满足生活居住的需要，对他人所有的住宅享有占有、使用并排除房屋所有人干涉的用益物权。由于居住权是一全新的用益物权，在司法实务中如何对其进行适用须慎之又慎。《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》（法发〔2020〕25号）便要求：准确把握民法典关于居住权的立法目的与成立条件，依法妥善审理涉居住权案件，充分发挥居住权扶弱、施惠的社会保障功能，保护弱势群体的居住权益。积极运用司法手段支持政府严控房价，防范炒地炒房投机行为，保障房地产市场平稳健康发展。因此，正确理解居住权的概念内涵以及权能应当是首要任务。

（一）投资性居住权争辩

本文援引崔建远教授的观点，将居住权区分为生活性居住权与投资性居住权。所谓投资性居住权是指虽然居住权人对他人的住宅也享有居住的权利，但属于独立的用益物权范畴，且可转让、继承以及通过出租获取收益。关于《民法典》居住权制度是否包含投资性居住权，在理论上存在争议。崔建远教授认为，扩张解释《民法典》第368条前段但书、第369条后端但书“但是当事人另有约定的除外”，结论是《民法典》默许当事人通过约定设立投资性居住权。理由如下：其一，法人、非法人组织无须借助住宅以满足生活居住的需要，因而不在《民法典》第366条的涵摄之内；其二，《民法典》第369条后段但书允许当事人通过约定赋权居住权人向第三人出租住宅，该行为是商业行为，而这可能是居住权人投资目的实现方式之一。其三，《民法典》第367条第2款第1项规定居住权合同中的“当事人的……名称……”更加直接的表明非自然人也可以是居住权主体，因为自然人的特定化、识别自然人的标识，不是名称而是姓名，只有法人等团体的特定化、识别的标识才叫名称。其四，投资性居住权与生活性居住权各有作用的领域，两者并非排斥的关系。然而，无论是黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编解读》还是最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，皆不认可投资性居住权。

本文认为，结合《民法典》物权编增设居住权制度的立法背景以及《民法典》第266条对居住权概念的揭示，我国法上的居住权应当仅仅是指生活性居住权，而不包括投资性居住权。理由如下：第一，如果为了商业目的需要使用他人的住宅，完全可以通过订立租赁合同的方式实现，而不能设立居住权。第二，立法机关重申，增加居住权专章规定是有针对性的，不仅考虑了我国的现实情况，同时还借鉴了有关国家的立法经验，立法目的主要是满足特定人群的居住需求。居住权是为了实现全体人民“住有所居”的制度性创造，是保证民生的重要举措。该立法目的便决定了不可能存在投资性居住权。第三，“房住不炒”是我国当下房地产调控的基本原则之一，若允许投资性居住权的存在，则为投资者炒房大开方便之门，而这是与各地陆续出台限购政策的初衷背道而驰的。第四，至于《民法典》第367条第2款第1项所载：“当事人……名称……；”这并不足以说明居住权人可以是非自然人，因为居住权合同的签约主体和居住权人完全可以不一致。因此，本文所述居住权仅仅是指生活性居住权。

（二）居住权的收益权能

《民法典》第366条揭示居住权人有权对他人住宅进行占有、使用，唯独未表明居住权人能否对他人住宅行使收益权能。从体系解释的角度观之，居住权位于《民法典》物权编用益物权分编之中，《民法典》第323条载明：用益物权人对他人所有的动产或不动产，依法享有占有、使用和收益的权利。在《民法典》第366-371条对居住权未作特别规定时，应当与其他用益物权具有相同的品格。另外，《民法典》第369条后半句但书规定：“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”该条有两种解释：一是设立居住权住宅的所有权人，原则上不得将该住宅对外进行出租，除非当事人另有约定的除外。二是居住权人原则上不得将住宅对外出租以行使收益权能，除非与住宅所有权人另有约定。黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编解读》还是最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》对上述条文都采纳了第二种解释，即原则上居住权人不享有收益权能，当事人另有约定的除外。崔建远教授认为，从目的解释出发，应用于此处就是居住权的目的功能决定了：居住权人有权居住于住宅，免去风吹日晒，甚至在住宅待客、学习，这些都是收益。并且，可使得居住权人无须另行承租住宅以作上述用途，这更是变相的收益。故，居住权人可对住宅行占有、使用和例外情形下的收益权能。

二、居住权的客体限制

●《民法典》第366条限定居住权的客体是他人的住宅，由于我国住宅有城市住宅与农村住宅之分，对此有分别探讨之必要。

（一）城市住宅

我国《民法典》规定的他人住宅是以城市的商品房为规范蓝本的，对于城市住宅应当梳理的是城市经济适用房、以及历史遗留违法建筑（俗称“小产权房”）能否作为他人住宅设立小产权房的问题。

1.经济适用房。经济适用住房是指政府提供优惠政策，限定建设标准、供应对象和销售价格，向低收入住房困难家庭出售的具有保障性质的政策性住房。本文认为，对于经济适用房能否设定居住权需要分阶段考量，在取得完全产权之前不得设立居住权，理由在于申请购买经济适用房需要满足严格的条件，而且是政府为特定的低收入者提供的保障，甚至继承人只有在符合申请条件时才能成为继承财产。在这种情况下若放任居住权的设立，极有可能架空经济适用房设立的初衷；在产权人对经济适用房获得完全产权后，应当允许设立居住权，因为此时不存在上述障碍。

2.小产权房。农村城市化过程中的历史遗留违法建筑能否设立居住权不能一概而论。就深圳经济特区而言，在2001年深圳市人民代表大会常务委员会通过《深圳经济区处理历史遗留违法私房若干规定》和《深圳市经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》后，对私宅用地发放了绿本房产证的，本着深圳经济特区巨大的住房压力考虑，本文认为可以设立居住权；而对于未取得绿本房产证的，不应当允许设立居住权。因为《民法典》虽然规定居住权的设立原则上应无偿，但是允许当事人另行约定有偿设立。若允许在这种小产权房之上设立居住权，不排除会刺激更多小产权房的兴起，给政府造成更大的压力。另外，由于不存在绿本房产证，这类小产权无从进行居住权设立登记。

（二）农村住宅

在农村住宅上设立居住权有其现实需求。一方面，我国农村是熟人社会，传统的落叶归根思想以及家庭观念异常浓厚，农村往往是老人年迈后选择养老的首选之地。而且在农村几代人往往是生活在一起，更容易产生老人居住问题；另一方面，农村外嫁女在离婚后既未取得娘家宅基地又未取得夫家宅基地的情况下容易流离失所，在夫妻关系存续期间设立居住权能很好地解决这一问题。

那在农村住宅上设立宅基地是否具有可行性？本文认为，《民法典》第366条仅仅规定在他人住宅上设立居住权，未限定农村住宅不可设立居住权。居住权设立原则上采债权形式主义，对在农村住宅上亦不例外。而根据《不动产登记暂行条例实施细则》第四十条之规定：“依法取得宅基地使用权，可以单独申请宅基地使用权登记。依法利用宅基地建造住房及其附属设施的，可以申请宅基地使用权及房屋所有权登记。”在农村住宅上设立居住权不存在登记上的障碍。

三、居住权的取得与流转

●我国《民法典》第366~367条规定了两种居住权设立方式，对于以遗嘱方式设立居住权有必要加以说明，并且对于居住权能否善意取得、能否进行抵押仍有探讨之余地。

（一）遗嘱设立用居住权的难点

有学者认为，以遗嘱方式设立居住权会存在登记义务人不明确的问题。其担忧之处在于遗嘱是生前设立，遗嘱人死亡时生效的生前兼死因行为。若遗嘱人是登记义务人，则因遗嘱未生效，无法进行居住权登记。若遗嘱确定继承人成为登记义务人，继承人是否负有登记义务尚不明确，这就会导致遗嘱继承人的居住权设立存在障碍。然而，就本文看来，该种担忧没有必要。根据《民法典》第1121条第1款：“继承从被继承人死亡时开始。”《民法典》第230条之规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”居住权人基于遗嘱取得对住宅的居住权属于非基于法律行为的不动产物权变动，自遗嘱人死亡时，遗嘱继承人便自动、当然、直接地取得居住权。即无须确定登记义务人，遗嘱继承人便取得居住权，唯应当依据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条第5项：“继承导致权利发生转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。”规定进行登记。

（二）居住权能否善意取得

善意取得，系指转让人和受让人之间以移转物权为目的实施法律行为，转让人若已把标的物交付给受让人或登记在受让人名下，即使欠缺处分权限，受让人若于受让之时为善意，便依法可取得标的物物权的现象。善意取得制度乃保护动态交易安全的产物。由于我国的居住权制度以无偿设立为原则，并且禁止转让。考虑到居住权制度的初衷乃是为了满足特定人的基本居住需要，本文认为无论居住权是有偿设立还是无偿设立，皆不适用善意取得制度。因为此处没有保护动态交易安全的必要性。但若按照部分学者的观点认可投资性居住权的存在，则投资性居住权有善意取得制度适用的空间。

（三）居住权能否进行抵押

若允许居住权进行抵押，将会产生这样一种现象，即当居住权人或主债务人无法履行债务时，抵押权人有权请求对法院对抵押权进行拍卖、变卖。那么居住权便成为了交易的客体，而这又是与《民法典》第369条前半句：“居住权不得转让、继承。”相违背的。况且，设立居住权制度乃是考虑其民生保障价值，其交易价值不在制度涉及范围之内。

四、居住权人执行异议

●在居住权设立过程还有一个情况需要明确，即住宅产权人与居住权人签订了书面居住权合同后，尚未办理居住权登记期间，住宅产权人被法院强制执行，此时准居住权人能否参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第28条之规定提出执行异议。

最高人民法院基于对物权期待权以及对购房人生存利益重视，特于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

本文认为，居住权制度同样是为了保护居住权人的生存利益，在符合物权期待权的情况下，准居住权人具备以下条件时，应当允许准居住权人参照上述规定向法院提出执行异议：

第一，准居住权人已取得物权期待权。物权期待权是指权利人对案涉房屋虽尚不享有《民法典》意义上的物权，但因具备了物权的实质性要素，依法可以合理预期通过办理不动产权登记将该物权期待权转化为《民法典》意义上的物权，即对不动产物权登记至其名下的期待[参见（2020）最高法民申1859号裁定书]。对于准居住权人而言，其必须已经与产权人签订了书面居住权合同，并且已经实际合法占有住宅，这才具有了居住权的实质要件。

第二，书面居住权合同必须在法院查封之前签订，并且准居住权人在查封之前合法占有住宅。对于无偿设立居住权，则应当免于支付价款这一义务；对于有偿设立的居住权，则应当支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。另外，准居住权人须非因自身原因未办理居住权登记。

当准居住权人符合上述要件时，应当允许其参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020修正)》第28条之规定提出执行异议以维护其生存权益。