小产权房侵占罪(论“借名买房”问题中侵占罪的适用空间)-2023东莞小产权房信息_深圳小产权房源

借名买房后出名人侵占房产的现象屡见不鲜，司法实践中几乎都以民事纠纷进行处理。但因为房产的价值往往较大，若仅令意欲侵吞房产的人承担民事责任，无疑责任过轻，这会纵容此类事件频频出现。这个问题可否有适用刑事规制（侵占罪）的空间是本文欲探求的。

■案情简介

张三欲购买房屋一套，但其没有购房资格，于是借李四（张三弟媳）之名购房一套（张三全款支付购房款，但房屋登记在李四名下），张三对该房屋进行了精装修，并购置了全套家具，起初实际居住于该房屋。由于该房属于学区房，几年后张三为方便李四孩子拥有更优越的学习条件，于是同意先让李四带孩子实际居住于该房屋。然而很快李四实施了与张三弟弟离婚、恶意挂失补办房产证（李四明知其实房产证并未丢失）等一系列“侵吞房屋”的行为。张三发现李四意欲侵吞房产后，强行入住该房屋，但李四通过多次报警、找人开锁、向法院提起民事诉讼要求李四腾退房屋等各种方式，让张三一直无法正常居住于该房屋。该房屋购买时交付现金一千万元，现市场价约两千万元。现在张三想要主张自己应有的权利，让李四承担应有的责任。（以上内容由真实案情简化而来）

■问题提出

李四欲侵吞房产之意图昭然若揭，该房产无疑价值巨大。张三、李四之纠纷自然可以通过民事诉讼的方式得到最终解决，但这并不足以发挥法律的规制作用。法律责任大体可分民事责任、行政责任、刑事责任三种，各自有其独特的作用。如民事责任讲求“填平原则”，重在救济、修补权利，而刑事责任则重在惩戒、通过打击严重违法行为（犯罪行为）以维系社会秩序，最终从长远上起到保护国家、社会、个人的重大利益的作用。

刑法分则第五章侵犯财产罪的立案追诉标准基本都在几千至几万之间，而涉案房产价值高达两千万元。纵观案情全局，无论是从客观行为上，亦或是从主观意图上，李四都明显有可能构成犯罪，很可能涉嫌的罪名便是侵占罪。

本案特征是借名购房中出名人觊觎房屋或房屋价值，存在侵吞房产的行为与意图。然而根据笔者的检索，在刑事领域的司法实践中，仅找到少量相似案例[（2019）粤0304刑初627号、（2019）粤03刑终2962号判决、（2020）粤03刑终1848号]，其中一案虽认定构成侵占罪，但免于刑事处罚；另一案则是法院认为相关“司法实践中房屋代持纠纷大多数按照民事纠纷处理”。

刑事相似案例较少以及一审二审意见的不一致，也说明了这个问题存在一定讨论空间，笔者遂作此文。

本文研究思路如下：

首先，在民法上，探究清楚借名买房问题中权利归属与边界的问题，这是进行一切思考的前提。

其次，在法教义学上，明晰侵占罪构成要件的含义。

最后，则是结合张三李四借名购房的案情，论证李四很可能构成侵占罪。

02.“借名买房”民事权利分析

■“借名买房”法律关系梳理

首先，出名人与借名人存在“借名”协议，此为相对法律关系，属于合同之债。其具体性质学界有不同观点，如委托合同、信托合同、间接代理、无名合同等。

其次，出名人或借名人（作为买方）与房屋卖方签订购房协议，此为相对法律关系，属于合同之债，性质为买卖合同。

最后，将房屋登记在出名人名下，符合公示公信原则，产生法律上的物权效力，具有公信力，属于绝对法律关系、物权法律关系。

■产生纠纷后借名人之请求权基础

若出名人通过某种方式妨害了借名人对相关房屋的支配使用，则借名人可以向出名人主张权利，其请求权基础可以有以下几个路径：

其一，是基于不动产物权。借名人可以请求出名人停止侵害、排除妨害、返还房屋、赔偿损失等。但这有一个前提，是承认借名人对房屋享有物权。

其二，是基于合同之债。借名人可以请求出名人履行相应的协助义务，确保约定之借名人权利可以得到合理保障。只要借名协议有效，通过这个路径主张权利是更易于操作的。

其三，是基于不当得利之债。借名人可以请求出名人返还房屋或购房款。特别是在借名合同很可能存在《中华人民共和国民法典》（下简称《民法典》）第一百五十三条之无效情形时，基于不当得利之债来主张权利就很有必要。

■法律物权与事实物权分离

根据《民法典》二百零八条、二百零九条规定以及相关基本法理，基于法律关系发生的不动产物权变动，取得物权需要经过登记，经过登记不动产物权变动才符合公示原则，具有公信力。登记的意义便在于权利推定、善意保护。通常而言，不动产登记簿上的权利人就是物权所有人。

然而在借名买房问题中，常常由于实际出资人（借名人）不具有购房资格，于是只好借有购房资格的人（出名人）的名义购房，将所购房屋登记在于出名人名下。由于或书面或口头的协议存在，借名人对房屋事实上享占有、使用、收益、处分等权利，是真正享有权利的人。而基于登记的权利推定效力，出名人无疑也对其他民法主体享有权利，是名义上享有权利的人。

有学者认为，有法定公示方式（登记或占有）表征的物权是法律物权，而真正权利人实际享有的物权为事实物权[孙宪忠、常鹏翻：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期，第84-85页。]。法律权利重在对交易秩序、公信力的保护；事实权利则是对实际权益人的保护，两种权利都值得保护。只是保护范围、方式会有所区别。借名购房得以成立、出名人成为登记人的前提便是出名人实际享有房屋权利，故至少在不涉及第三人利益的场合下，事实物权应优于法律物权。

以上理论在司法实践中，也得到一定的认可，如（2020）最高法民申4号判决：“...房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明孙越借陈芸之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响孙越对案涉房屋享有实际产权。最后，关于孙越对案涉房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。陈芸并非案涉房屋所有权人，鑫瑞公司基于其与陈芸之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。”

■从债权的角度理解借名人之权利

前文所述“事实物权”是一种权利，也可以将这种权利理解为借名人与出名人所享有的债权，债权内容包含出名人协助将房屋变更登记至借名人名下、协助借名人占有使用收益处分等事项，其在出名人与借名人之间有约束力。在司法实践中，也会得到一定的支持。

如江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第1572号判决中“...虽双方未签订书面的借名买房协议，但证明是否存在借名买房事实的证据优势在杨国华方（借名方），故原审法院对杨国华要求确认诉争房屋归其所有的诉讼请求予以支持并无不当”。

又如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条第一款：

“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。”

但根据债的相对性以及司法实践亦可知，若涉及到第三人利益（如善意取得），或者涉及强制执行，则出名人的该债权则不享有对抗效力（有不同观点）[《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11条：“案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理意见：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。说明：在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。”]。由于与张三李四借名买房案无关，便不再赘述。

■小结

综上，在借名买房案例中，若出名人实施排除、妨害、侵害房屋的行为，只要借名合同有效，借名人可以基于事实物权或合同之债而对出名人享有返还房屋请求权。如果借名合同无效，借名人也可以基于不当得利之债对出名人享有返还房屋或者购房款的请求权。

03.侵占罪构成要件之检视

《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第二百七十条对侵占罪做出了规定：

“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。”

这里需要重点分析“代为保管的他人财物”“非法占为己有”“拒不退还”三个短语的释义，此外，明确侵占罪保护法益也有助于更好地理解侵占罪的构成要件。

■侵占罪之保护法益

探明罪名保护的法益，将更有助于对法条做出解释。学界对侵占罪保护的法益有所有权和返还原物请求权的不同观点。若认为侵占罪保护法益是所有权，会造成处罚上的漏洞与法律解释上的不协调。有些学者系统的论述了该观点的合理性，下面转引其中一位学者的部分观点[柏浪涛：《侵占罪的保护法益是返还请求权》，《法学》，2020年第7期]。

若A委托B保管某规格、种类的水泥，期间B可以使用该批水泥，到期B还相同规格、种类的水泥即可，而到期B拒不归还。若认为侵占罪保护法益为所有权，将会使B逃脱处罚，造成刑法处罚上的漏洞。

再如，商家A卖给B一批货物，B转手交给C保管，此时商家A基于某种原因撤销了A与B之间的买卖合同，由于我国不承认物权行为无因性，那么B将丧失对货物的所有权。可当BC之间保管合同到期时，若C占为己有拒不归还，C依然可以成立侵占罪，此时侵害的便是B基于保管合同而产生的返还原物请求权。

另外，民法通说认为，基于合同占有属于有权占有，所有权人不得请求返还其物。在审查顺序上基于合同的请求权是优先于基于物权的请求权的，这是为了避免遗漏当事人权利，防止反复审查。所以即便A委托B保管一批货物，到期B不归还，也应当优先认为这是侵害了A对B基于保管合同而产生的返还原物请求权。

笔者以为，侵占罪的保护法益为返还原物请求权这一观点着实更为可取，返还原物请求权具体包括基于所有权、合同、不当得利、占有而产生的返还原物请求权。

■“代为保管的他人财物”

1.代为保管

对代为保管的理解，理论上存在持有说[于世忠：《代为保管问题研究》，载《现代法学》2005年第3期，第116页]、占有说[童颖颖：《论侵占罪中的“代为保管”》，载《浙江师范大学学报》（社会科学版）2004年第1期，第48页]、合法管理状态说[吴学斌：《试析侵占行为客体的几个问题》，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第3期，第49页]、保管义务说[王钧柏：《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期，第14页]等。

其中持有说与占有说为大多数人所支持，其共同之处是只要对他人之物进行事实上的控制，便是“代为保管”，而非一定要有“基于交易习惯、生活准则而产生的保管义务”或“保管、委托、租赁等合同”。

笔者也是支持这种观点。理由便是侵占罪保护的法益是返还原物请求权，而该种权利的产生并不一定要依托于合同之债或物权，基于占有这种事实也可以产生返还原物请求权。而占有又非有权占有与无权占有（非法占有），所以持有说或占有说更合理。

2.财物

动产自然可以被认为是财物，那么不动产是否属于财物则成为了理解侵占罪行为对象的关键。笔者认为财物概念包含不动产，理由如下：

从概念着手，财物可以理解为包含财产性利益与具有财产价值的物[储琪：《我国刑法中的财物应包括财产性利益》，载《人民法院报》2020年6月4日第6版]。其中物按照是否移动区分可以分为动产与不动产，因此不动产自然也属于财物范畴。另根据《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）十二条：

“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：

（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；

（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；

（三）个体户和私营企业的合法财产；

（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”，可见财产概念是包含不动产的。

虽然在侵占罪中具体用的词语是财物，但并没有理由将不动产排除在财物概念之外，根据体系解释规则，也应该认为这里“财物”的概念与《刑法》九十二条所定义的“财产”概念大体相同。

从司法实践看来，虽然暂未搜到因侵占房屋而构成侵占罪的案例，但相关案例中的法院观点从没有因为不动产不是侵占罪的犯罪对象而做出不构成犯罪的判决。可见，不动产可以成为侵占罪对象也并非未得到认可。

■“非法占为己有”

对于非法占为己有的理解理论上有越权行为说与取得行为说两种观点。所谓越权行为说认为“非法占为己有”就是指实施超过委托权限的行为，而取得行为说是在此基础之上加一个“取得”行为。显然取得行为说的入罪标准更严苛。亦即，按照取得行为说的标准可以认为构成侵占罪的，那么按照越权行为说的标准一定也构成侵占罪。

侵占罪保护的法益是返还原物请求权，按照取得行为说标准，笔者认为构成“非法占为己有”要至少同时符合两点要求：

第一，有事实上支配相关财物的行为，“支配相关财物的行为”指占有、使用、收益、处分相关财物的行为；

第二，拒绝向权利人返还原物。具体方式可以是积极地通过骗取物权凭证、销毁真实权利人权利存在证明等方式，也可以是经权利人主张后仍消极不履行返还原物义务的方式。

■“拒不归还”

对拒不归还理论上有两种观点，一种观点认为，“非法占为己有”与“拒不退还”是并列关系，是“且”的关系，只有两者都成立才会构成侵占罪[高铭暄、马克昌：《刑法学》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第510页]。还有一种观点认为，“拒不退还”不具有独立的实体地位，只是“非法占为己有”的一种补充说明[张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第969页]。实际上这两种观点的差别只有在一些极个别案例中才会体现出区别，如涉及侵占种类物、金钱的问题。在本案采用何种观点并不影响结论。

■非法占有目的

非法占有目的属于侵占罪不成为的构成要件要素，其本质便是行为人应当有侵占行为的故意，具体而言便是行为人要有排除真实权利人权利的意思和自己加以利用的意思（排除意思与利用意思）。

如果主观上不具有侵占意识，客观上却实施了侵占行为，则不可能构成侵占罪甚至不可能构成犯罪。

04.李四构成侵占罪现实可能性之证成

■民事纠纷与侵占罪之界分

张明楷教授认为，凡财产犯罪都具有刑事违法性和民事违法性的双重性质，不当得利在满足一定条件的情况下，可以从民事违法行为转化为财产犯罪行为[张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》，2008年第13期，第24-25页]。

另外，刑法具有发动补充性，是其他法律得以正常实施的保障。亦即普通的违法行为适用相应的部门法即可，一旦违法程度高，社会危害性较大，则需要刑事法律的规制。因此笔者认为判断是否需要动用刑事惩罚来打击相应违法行为应综合考量以下因素：

第一，行为人的内心意思是否积极追求他人权利受损，可以从是否滥用司法资源、是否明知自己不享有相应权利等方面考量。

第二，行为人非法占为己有的方式是否积极，这直接关系到对刑法所保护社会秩序的破坏程度。例如处分侵占物的积极程度，就比单纯地使用侵占物的积极程度要高。

第三，涉案财产的数额。若涉案财产数额巨大，那即便客观上的违法性不是特别高，也可以考虑定罪。因为数额本身可以体现行为人的主观恶性与客观社会危害性。

■李四具有构成侵占罪的现实可能性

在侵犯法益上，李四侵害了张三的返还原物请求权。如前文所述，不论基于合同之债、事实物权或是占有本身，甚至不当得利之债，张三无疑有权要求李四返还房屋。而李四的种种行为严重侵害了张三的返还原物请求权。