2016小产权房法院评估法院都是怎么判的？-2023东莞小产权房信息_深圳小产权房源

商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以「认购书」「订购单」「意向书」等形式表现，且多约定了定金条款。预约应具备合意性、约束性、确定性、期限性。

01商品房买卖预约合同如何认定？

根据订立合同是否有事先约定的关系来划分，合同有预约和本约之分。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约，明确相关事宜，而预先达成的书面协议，以对将来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。本约合同是为了履行预约合同而订立，直接具有完备约定内容的合同。

相关条文：《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。

商品房买卖合同应当明确以下主要

（一）当事人名称或者姓名和住所；

（二）商品房基本状况；

（三）商品房的销售方式；

（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

（五）交付使用条件及日期；

（六）装饰、设备标准承诺；

（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（八）公共配套建筑的产权归属；

（九）面积差异的处理方式；

（十）办理产权登记有关事宜；

（十一）解决争议的方法；

（十二）违约责任；

（十三）双方约定的其他事项。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

【索引】参见辛崇华：《商品房买卖预约合同的认定与解除》，载《人民司法·案例》2015年第8期。

02商品房买卖认购书的性质及效力如何认定？

从预约合同理论上讲，签订商品房买卖预约合同的条件要比一般商品买卖预约合同更加严格，不仅要求具备商品房买卖合同的核心条款，而且要求项目已经开工建设甚至交纳一定的房款，其目的在于增强预约合同的稳定性和确定性，这是由商品房买卖合同作为不动产交易的本质特征决定的。所以，商品房认购书应当在开发商办理了项目立项、规划以及报建审批后才能签订，至少是在项目立项后签订的商品房买卖预约合同才能认定为有效。至于商品房买卖预约的形式要件，司法解释也没有具体规定，但一般认为应当以书面形式订立。对于是否进行预约合同的登记，从司法解释的精神来看，商品房买卖合同的预售登记与合同效力没有关系，因而商品房买卖的预约合同也无须登记。

相关条文：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【索引】参见冯淑英：《审理房屋买卖合同纠纷案件若干实务问题》,载《中国不动产法研究》2016年第1期。

03如何判断商品房预约合同是否成立？

预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言，预约合同具有以下特征：

其一，预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；

其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；

其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定；

其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。

实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。

【案例及索引】三亚中铁置业有限公司与巨某商品房预约合同纠纷案一审：(2020)京0102民初24334号二审：(2021)京02民终1980号

裁判理由：三亚中铁置业有限公司（以下简称三亚中铁公司）主张《确认函》系双方为购买中铁置业广场16层整层写字楼所订立的预约合同，对此，本院分析如下：从约定内容而言，《确认函》对巨某和三亚中铁公司之间房屋买卖事宜并无具体表述，只是在涉及广告费支付一项条款中写明“双方约定并确认，广告费用从巨某购房款中直接抵扣”，该内容的主要目的系为抵扣广告费，缺乏双方将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。故上述约定对巨某是否在未来签署房屋买卖合同缺乏约束性和确定性。从履行情况而言，《确认函》签署后，空港广告公司依约向三亚中铁公司投放了部分广告，但三亚中铁公司并未提供证据证明其在《确认函》签署后曾向巨某要求订立房屋买卖合同。相反，巨某提供的相应微信聊天记录却显示，双方曾就部分广告费折抵问题另行协商。因此，上述《确认函》的履行情况亦可以佐证双方缺乏将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。

04商品房买卖预约合同解除后的定金如何处理？

房屋认购书是预约合同，当事人负有达成本合同的磋商义务。因不可归责一方当事人的事由没有达成商品房买卖合同，不存在违约情形的，预约合同解除，交纳定金一方当事人有权要求对方当事人返还。

05因不可归责于双方的事由导致合同未能订立的，出卖人是否适用定金罚则？

认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见，即双方当事人的合意系属预约合同还是本约合同。合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在房屋买卖合同纠纷案件中，衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见，应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为，如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费承担以及办理过户登记等方面进行考量。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为，并非「一手交钱、一手交货」的即时行为。如双方仅仅是对房产买卖价款达成一致而签订的收条或便条等，应当视为预约合同。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”如无证据证明因一方原因导致未能订立房屋买卖合同的，不应适用定金罚则。如前所述，预约合同的本质在于就同一性质的合同产生排他性，以维护双方当事人的信赖而订立本约合同。当事人一方违反了信赖原则，如不与对方进行协商订立本约合同，或恶意磋商，或在预约期间与他人进行交易等，则其应承担相应的违约责任。如果双方当事人基于预约合同就本约合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的，则应视为双方已履行了预约合同的义务，不应将本约合同内容的分歧归责于任何一方。在此情形下，出卖人拒绝出售或买受人拒绝购买，不应认定为违约。

【案例及索引】张某亮诉骆某耀房屋买卖合同纠纷案一审：福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖民初字第1819号二审：福建省厦门市中级人民法院(2011)厦民终字第2841号案例来源：北大法宝数据库

商品房预售，又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接收商品房的书面协议。

商品房预售有以下几个特征：第一，预售的标的物是尚未建成的房屋；第二，依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋所有权，亦称期待权；第三，法律并未禁止商品房预购人在商品房实际交付之前转让给第三人；第四，从合同成立到标的物交付需要较长的周期。——摘自《房地产案件立案标准》，刘学文主编，人民法院出版社2009年7月第1版

06作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前,与买受人签订的商品房认购书是否有效？

鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。

《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。而『商品房认购书』作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，『商品房认购书』即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应成为出卖人订立预约合同行为的干预甚至禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。

【索引】参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》(第36辑)，法律出版社2008年版。

【案例及索引】韩某光、王某薇与某房地产公司商品房预约合同纠纷案一审：(2019)陕0526民初2575号二审：(2020)陕05民终378号

裁判理由：本案双方未签订书面合同，但某房地产公司给韩某光、王某薇出具的5万元定金收据中仅包含房号、面积、单价等，未包含商品房买卖合同应当具备的其他基本内容，故原审认定双方之间为商品房预约合同法律关系正确。某房地产公司于2013年5月30日收取了韩某光、王某薇50000元定金，定金收据中虽然未包含签约期限，但某房地产公司于2013年6月30日已收取韩某光、王某薇2万元购房款，故其最迟于收取该笔购房款之日即应与韩某光、陈某薇签订商品房预售合同。作为房地产开发经营企业，进行商品房预售，向房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》和与购房人签订商品房预售合同是其法定义务。而某房地产公司直至本案诉讼时仍未取得商品房预售许可证，是导致商品房买卖合同不能有效订立的主要原因。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国担保法》第八十九条（参见《民法典》第五百八十七条：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。）的规定，原审判处某房地产公司双倍返还定金正确。

07在逾期交付房屋的情况下，开发商以约定的违约金过高为由请求法院予以减少的，法院应当如何确定违约金的具体数额？

《民法典》合同编第五百八十五条第二款、第三款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。第十三条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因此，人民法院可以参照逾期交房期间同地段同类房屋租金标准作为当事人遭受损失的依据，来确定违约金的具体数额。司法实践中，开发商逾期交房后主张合同约定的违约金过高而请求法院予以降低的，应当由其承担举证责任。开发商主张按照同地段同类房屋租金标准作为认定损失依据的，应当予以支持。

【案例及索引】李某勤诉宏康公司商品房预售合同纠纷案一审：重庆市壁山县法院(2012)璧法民初字第01064号二审：重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民终字第01501号案件来源：北大法宝数据库

08商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格，如果交付的房屋未通过消防验收的，开发商是否承担违约责任？

《消防法》第十三条规定，国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。消防验收合格属于法律的强制性规定，不管当事人在购房合同中是否约定，消防验收合格都是商品房质量合格的必备要件之一。因此，商品房买卖合同约定开发商交付的房屋应经验收质量合格，如果交付的房屋未通过消防验收的，则该房屋属于质量不合格商品房，开发商应当承担违约责任。

【案例及索引】瞿某平诉重庆光福物业公司商品房预售合同纠纷抗诉案参见最高人民检察院民事行政检察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第16集)，中国检察出版社2010年版。

商品房销售合同是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。广义的商品房销售合同包括商品房预售合同。商品房销售，当事人双方应当签订书面合同，合同主要内容包括：商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方违约责任等。——摘自《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），最高人民法院民事案件案由规定课题组编著，人民法院出版社2011年3月第1版

09开发商为规避国家信贷政策，通过与第三人签订虚假购房合同骗取银行贷款的，该房屋买卖合同是否有效？

《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。合法有效的合同不仅需要出于当事人真实的意思表示，且不能违反法律行政法规的强制性规定。同时，合同还应当符合诚实信用和公序良俗原则，才能合法有效。开发商为规避国家信贷政策，通过与第三人签订虚假购房合同骗取银行贷款的，虽然合同当事人之间存在签订合同的真实意思表示，但该意思表示的目的是规避国家的信贷政策，是通过合法形式掩盖非法目的，极大地损害了国家的房屋信贷秩序，违反了上述法规规定，因此该房屋买卖合同无效。

【案例及索引】徐州大舜房地产开发有限公司诉王志强商品房预售合同纠纷案

裁判要旨：房地产开发企业以规避国家对房地产行业调控为目的，借他人名义与自身签订虚假商品房买卖合同，抵押套取银行信贷资金的，如果商品房买受人明知合同非双方真实意思表示，则该情形符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应当认定合同无效。参见最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公报》2013年第12期

10开发商作为担保人代为偿还公积金贷款后，买方未向开发商偿还购房款的，开发商主张解除合同应否予以支持？

合同一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的,另一方当事人可以行使法定解除权。房屋买卖合同是以公积金贷款作为购房款，并由开发商提供担保的方式进行，因此，按约定偿还公积金贷款是买方应当履行的合同义务。买方未按期偿还公积金贷款，作为担保人的开发商代为偿还后，买方未向开发商偿还购房款，且经开发商催告后在合理期限内仍不履行，开发商要求解除房屋买卖合同的，应当予以支持。

【案例及索引】晏某某与铜仁市祺霖房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷上诉案贵州省铜仁市中级人民法院(2020)黔06民终31号

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商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。中介机构销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。——摘自《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版），最高人民法院民事案件案由规定课题组编著，人民法院出版社2011年3月第1版

11当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额货币作履约保证金的，该履约保证金是否为定金？

定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的，于合同成立时或合同履行前，在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中，定金的目的在于确保债权的实现，因而也是担保方式之一。由于定金的返还适用定金罚则，即在当事人不履行合同时会发生丧失定金或加倍返还定金的后果，故而定金应当以书面形式约定。违约金是当事人事先约定的，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的金钱。而履约保证金则往往是在订立合同时约定由一方向另一方事先支付一定数额金钱，以保证交付履约保证金的一方履行合同义务，具有单向性。显然，履约保证金亦不同于违约金，至少只具有违约金一半的功能。因履约保证金只约束一方当事人，当接受履约保证金的一方违约时，履约保证金对其不起作用。而且违约金一般无须在签订合同时就交付一定数额的金钱，只是双方约定违约后计算或者支付违约金的标准。当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的履约保证金虽与定金相似，但因其不符合定金的法律属性而不属法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中对履约保证金的约定而定，如在约定履约保证金的同时还约定了违约责任条款，则一般应视其为预付款性质，不能与违约金并用。

【案例及索引】梅州市嘉福实业发展有限公司诉梅州名磊投资有限公司商品房代理销售合同纠纷案一审：广东省梅县人民法院(2009)梅法民二初字第71号二审：广东省梅州市中级人民法院(2010)梅中法民三终字第14号

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12不具备法定条件的房地产中介所签订的合同是否有效？

未领取营业执照从事房地产销售的行为虽然违反《城市房地产管理法》关于房地产服务中介机构服务主体需取得营业执照的规定，但违反的是管理性而非效力性的强制性规定，因此不影响代理销售商品房合同的效力。

【案例及索引】马某某与河南某公司商品房委托代理销售合同纠纷案一审：河南省温县人民法院(2010)温民商初字第259号二审：河南省温县人民法院(2012)温民再字第5号

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13未经房屋共同共有人同意，出卖人对外签订的二手房买卖合同，效力如何认定？

审判实践中，经常遇到房屋共有人以其他共有人擅自处分共有财产为由，主张其他共有人对外签订的二手房买卖合同无效。对此问题，应区别不同的情形分别处理：一是房屋出售时，权利登记仅为出卖人一人的，基于不动产的公示公信原则，买受人有理由相信出卖人系房屋的完全权利人，其与出卖人之间签订的买卖合同，应认定为有效；但如有证据证明买受人存有过错，与出卖人恶意串通，损害其他共有人利益的除外。二是房屋出售时，权利登记为数人的，基于部分共同共有人不得擅自处分共有财产的法律规定，在其他权利人事后不予追认的情况下，应认定买卖合同无效；但买受人有理由相信出卖人有代理权，符合表见代理构成要件的，应确认买卖合同有效。

【索引】上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答(2005年12月16日)

14二手房交易中当事人签订阴阳合同后发生争议的，应否以双方真实意思表示确定价款？

所谓阴阳合同，是指合同当事人订立两份以上合同，一份对外，一份对内，其中对外合同的价格或其他条款并非双方的真实意思表示，而是用于完税或出于其他目的；对内合同可以是一份也可以是数份，可以是书面也可是口头的，其内容是双方真实意思表示。二手房交易的买卖双方在签订房屋买卖合同后，出于少交税款的目的，又签订了一份约定房价较低的合同，并通过补偿协议约定装潢及附属设施、设备补偿款来补足两份合同差价的，属于阴阳合同。由于第二份房屋买卖合同并非双方当事人的真实意思表示，且避税行为损害了国家利益，故房屋买卖合同的价款应为第一份合同中约定的内容，即以阴合同确定房屋买卖价格。二手房交易中，阴阳合同大量存在，实践中可参照以下几种情形来处理：（1）对于差价以装修名义约定并且差价较小的，一般可认定合同有效；（2）对于差价太大的，一般可认定无效；（3）对于卖方不想出售房屋，主张中介与买方恶意串通以低价过户损害其利益的，一般认定合同有效但过户价格条款无效；（4）对于买方不想购买房屋而主张卖方避税，或者签订现售合同后只想以现售合同约定的低价购买房屋的，一般认定合同有效但过户价格条款无效；（5）对于双方仍想交易但过户时一方主张以真实价格过户，另一方拒绝的，可调解，调解不成则认定合同不成立；（6）双方未签订过户确认书，房屋现售价变少的，视为双方意思变更，现售合同有效。但由于案件存在个体差异，实践中还是应根据案件的具体情况个案认定。

15村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给不属于本村的村民，该房屋买卖合同是否有效？

《民法典》生效前，依据原《合同法》第一百三十二条的规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。《民法典》生效后，第五百九十七条规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给他人的，必然涉及宅基地转让。依据《土地管理法》的相关规定，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。因此，村民将在村集体所有的土地上建设的房屋出售给不属于本村的村民，由于该房屋买卖合同违反《土地管理法》的强制性规定，故而应认定为无效。

【案例及索引】杜某泉诉吴某庆等农村房屋买卖合同纠纷案湖北省秭归县人民法院(2012)鄂秭归民初字第00780号

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16依法享有单位集资房购房指标的本单位职工将购房指标转让给非本单位人员的，其转让协议效力如何认定？

根据《经济适用住房管理办法》(建住房〔2007〕258号)第三十四条、第三十五条的规定，单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，参加单位集资合作建房的对象必须限定在本单位符合市、县人民政府规定的低收入住房困难家庭。可见，单位集资合作建房的购房指标与本单位职工的个人身份密切相关，如果单位集资合作建房的买受人并非建房单位的职工，则不能享有该单位的集资合作建房的购房指标。上述规定属于行政法规的禁止性规定，违反该规定的合同应当认定为无效。因此，依法享有单位集资房购房指标的本单位职工将购房指标转让给非本单位人员的，其转让协议无效。

【案例及索引】郭某与张某买卖合同纠纷案江苏省徐州市中级人民法院(2006)徐民一终字第1号

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17抵押权人同意转让已设定抵押权的房产的，可否再对原房产行使抵押权？

《民法典》第三百九十三条第三款规定，债权人放弃担保物权，则担保物权消灭。《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。倘若抵押权人同意转让抵押物的，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

【案例及索引】中国农业银行股份有限公司重庆农行南岸支行与刘某、重庆金阳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案一审：重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初18938号二审：重庆市第一中级人民法院民事判决书(2019)渝01民终5197号再审：(2019)渝民申2952号

裁判理由：关于再审申请人中国农业银行股份有限公司（以下简称农行南岸支行）是否负有涤除案涉房屋抵押登记并协助刘某办理案涉房屋过户登记手续义务的问题。申请人提出其在《同意销售函》的最后一段注明了“上述房产的销售行为……不得阻碍我行抵押权的实现”，因此，其同意销售行为并不丧失所售房屋的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行南岸支行向金阳公司出具了《同意销售函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行南岸支行对于同意销售的房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。本案房屋买卖合同系现房销售，销售所得款项应用于提前清偿债务或者提存，但农行南岸支行作为抵押权人，有资金监管的能力，却在明确同意重庆金阳房地产开发有限公司可对外出售案涉房屋的情况下，未尽监管之责，故二审法院认定农行南岸支行作出的《同意销售函》已产生放弃抵押权的法律效力，判决其负有注销案涉房屋在产权部门的抵押登记手续以及协助刘某办理案涉房屋过户登记手续的义务并无不当。

18当事人虚构房屋买卖合同并以该房屋向银行申请贷款的，如何认定抵押权的善意取得？

当事人双方虚构房屋买卖合同并以该房屋抵押向银行申请贷款的，房屋买卖合同的效力不影响抵押借款合同的效力，亦不影响银行对抵押权的善意取得。银行可基于善意，依法主张对该房屋的优先受偿权。在不符合贷款条件的情况下，当事人双方虚构房屋买卖合同并以该房屋抵押向银行申请贷款，虽然房屋买卖合同被依法认定无效，但当事人蓄意欺骗、过错在先，如果银行在办理贷款过程中符合内部规范和行业习惯，则不能由此推定银行在审查房屋买卖合同真实性问题上存在过错，且房屋买卖合同与抵押借款合同系两份独立的合同，房屋买卖合同并非抵押借款合同的主合同，因此房屋买卖合同的效力不影响抵押借款合同的效力。在房屋抵押已经办理登记、抵押权依法设立的情况下，如果银行对当事人签订虚假房屋买卖合同的事实并不知晓，且无证据证明银行在取得抵押权的过程中存在过错，则应认定银行依法善意取得该房屋抵押权，房屋买卖合同事后被认定无效的，不影响抵押借款合同的效力，亦不影响银行对抵押权的善意取得，银行可基于善意，依法主张对该房屋的优先受偿权。