小产权房最终何去何从？新《土地管理法》施行后小产权房的去与留

很遗憾，虽以法律为业，笔者却不能在任何规范性法律文件中找到关于“小产权房”概念的明确界定。

在综合各方关于“小产权房”的认知后，可以简要概括其所具备的如下特点：建设于集体建设用地之上、限制交易、具有部分权能。

一、“小产权房”建设于集体建设用地之上，包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地上。此处排除了国有土地以及农用地，原因在于根据新《土地管理法》第七十七、七十八条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，又或是擅自将农用地改为建设用地的，将由具有相应职能的部门依据情况分别处以责令退还、没收、罚款、限期拆除等行政处罚。

也就是说，非法占用农用地或者国有土地进行建设的，将直接归于违法建筑一列而没有任何权益，也就不属于所谓的“小产权房”。

二、“小产权房”只是限制交易，而非不能交易。在新《土地管理法》施行之前，关于农村房屋能否流转主要有两个部分：

（一）农村集体经济组织内部可以自行流转，但同时规定农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。

（二）限制非本集体经济组织成员之间的集体建设用地流转。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购买宅基地。

原国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号）规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

三、部分权能，意在说明“小产权房”既不同于违法建筑，也不同于以商品房为代表的“五证”齐全的房屋。

“小产权房”在某些时候又称为“乡产权房”，原因在于“小产权房”虽不能取得由具有法定职能的政府部门颁发“五证”，但也会取得由乡政府或者村委会制作的权属证明。

在此情况下，房屋本身的存在并不必然违法，只是在交易或者占有方面与现行法律规定不符。

在明晰上述“小产权房”的特点之后，让我们回归到新《土地管理法》所作突破本身。新《土地管理法》不再要求建设项目必须使用国有土地，而是破除集体建设用地和国有建设用地之间不能同等同权同价入市的二元体制。

根据其要求，符合规划并经依法登记的集体经营性建设用地，在经过村集体经济组织三分之二以上成员或村民代表同意后，即可出让、出租于本集体经济组织成员以外的个人及单位，且此种情况下获得的集体建设用地使用权在最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等方面与国有建设用地并无区别。

也正是新《土地管理法》的上述改变引发了人们关于“小产权房”的再度讨论。